El concepto de Grupo Empresarial y el momento de su constitución a efectos concursales

En el ámbito concursal, cuando el concursado es una persona jurídica, las Sociedades que pertenecen a su grupo empresarial tienen la condición de personas especialmente relacionadas con el concursado. Dicha condición tiene su importancia a efectos prácticos durante el concurso, ya que si la empresa o Sociedad especialmente relacionada con el concursado es, a su vez, acreedor en el concurso, su crédito será calificado como subordinado.

Surgen pues dos cuestiones en relación con las Sociedades que pertenecen a un mismo grupo empresarial y respecto con la calificación del crédito que puedan tener en un eventual concurso de otra Sociedad de su mismo grupo empresarial.

La primera es determinar qué debemos entender por “grupo empresarial” en el ámbito concursal. En el momento de la redacción inicial de nuestra actual Ley Concursal no existía en nuestro Ordenamiento Jurídico mercantil un concepto unitario de “grupo de empresas”, ni estaba claro si dicho concepto mercantil se podía extrapolar al ámbito concursal. Dicha cuestión fue resuelta mediante la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal que introdujo la actual Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal según la cual “a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio.”

Según dicho artículo “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.” Y esta situación de control no se limita a los casos, -como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2016 (EDJ 2016/16311)-, “en los que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales), sino que se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo.”

En definitiva, queda determinado que la noción de grupo empresarial viene marcada no por la existencia de una unidad de decisión, sino por la existencia de una situación de control, directo o indirecto, sobre otra u otras Sociedades.

Una vez delimitado el concepto de “grupo empresarial”, la segunda cuestión que se nos plantea es determinar el momento en el que debe concurrir el concepto de “grupo de empresarial” para saber si el acreedor será considerado como persona especialmente relacionada con el concursado y, en consecuencia, si se verá afectado por una subordinación de sus créditos. Es decir, hay que determinar, respecto aquellas Sociedades que no han pertenecido al grupo empresarial desde su constitución inicial, sino que han pasado a formar parte del mismo con posterioridad, si todos sus créditos existentes a la fecha del concurso se van a calificar como subordinados o si solo tendrán esa condición los créditos nacidos con posterioridad a que la Sociedad acreedora entrara a formar parte del grupo empresarial.

Esta duda surge por el hecho de que la Ley Concursal en el ordinal 1º de su artículo 93.2, indica que tienen la consideración de personas especialmente relacionadas con la Sociedad concursada los que sean sus socios en el momento del nacimiento del derecho de crédito, siempre que fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, mientras que el ordinal 3º del citado artículo no refiere a un momento concreto la condición de persona especialmente relacionada con la Sociedad concursada cuando el acreedor es otra Sociedad del mismo grupo, siendo que la remisión que contiene a que concurran las condiciones previstas en el ordinal 1º se refiere claramente a los socios de las Sociedades del mismo grupo empresarial.

Esta cuestión también fue objeto de interpretación por la  sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2016, en la cual se establece que el momento relevante para considerar a la Sociedad del grupo empresarial  como especialmente relacionada con la Sociedad concursada es el momento del nacimiento del crédito y no el momento de la declaración del concurso.

Razona dicha sentencia esta conclusión al indicar que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento.

En definitiva, es una cuestión de gran importancia práctica en los concursos de personas jurídicas que tienen algún tipo de vinculación con otras Sociedades que a su vez son acreedoras de la concursada  poder determinar, en  primer término, si se puede considerar que entran dentro del concepto de grupo empresarial y, en segundo lugar, el momento de nacimiento del crédito, pues de estas cuestiones dependerá que su crédito pueda calificarse o no como subordinado.

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Un artículo de Miguel Ángel Herreraabogado en NOVIT Legal.